Банковская гарантия: применение и противопоказания

Доступ к государственному и муниципальному заказу часто бывает ограничен для поставщика требованием обеспечения исполнения контракта. Банковская гарантия - самый дорогой способ обеспечения, однако ввиду того, что альтернативные способы обеспечения ..

Банковская гарантия представляет собой выпущенное банком-гарантом письменное обязательство, условия которого обязывают выплатить заказчику определенную сумму в случае неисполнения поставщиком условий контракта. Гарантия обеспечивает исполнение поставщиком обязательств как по контракту и возврату авансового платежа, так и по неустойкам и пеням, начисленным с момента возникновения у заказчика права на их начисление.

Закон № 94-ФЗ предусматривает несколько способов обеспечения исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту, в том числе:

     безотзывная банковская гарантия;
     договор поручительства;
     залог денежных средств.

Конкретный способ обеспечения исполнения контракта выбирает сам участник торгов. Однако довольно ограниченный выбор еще более сужается тем, что институт поручительства в нашей стране находится пока в зачаточном состоянии, а что касается залога денежных средств, то его осуществление требует вывода финансов из производственного оборота. Поэтому банковская гарантия остается практически единственным инструментом обеспечения исполнения обязательств, открывающим поставщику доступ на рынок госзаказа.

ВАЖНО:

Способов обеспечения исполнения обязательств может быть только три:

     безотзывная банковская гарантия;
     договор поручительства;
     залог денежных средств.

Банковские гарантии от страховых компаний, как и страхование ответственности по контракту, государственными (муниципальными) заказчиками не принимаются

Еще недавно оформить финансовую гарантию исполнения контракта можно было относительно малой кровью, в частности страхованием ответственности по контракту или же банковской гарантией от страховщика. В настоящее время ФАС России уже не признает финансовой гарантией страхование ответственности по контракту. Страховые компании не смогли выработать даже минимальные стандарты оказания этой услуги.

Вопрос в том, что считать страховым случаем. По общепринятым нормам страхования страховой случай признается таковым только при неумышленном действии застрахованного лица, будь то страхование автомобиля на случай повреждения в ДТП или страхование промышленного объекта от пожара. И в том и в другом случае умысел на совершение аварии или поджог автоматически выводят произошедшее из перечня страховых случаев.

По этой логике, не исполнение поставщиком или подрядчиком условий договора (контракта) всегда является умышленным, а значит, находится вне плоскости страховых рисков. Образно говоря, если на производстве произошел пожар или наводнение, помешавшие выполнению заказа, то такие обстоятельства могут быть признаны страховыми. Если же выполнению контракта помешало падение фондового рынка или отсутствие на счетах предприятия средств на выплату зарплаты рабочим, то такие обстоятельства относятся к стандартным бизнес-рискам и страховкой не покрываются. Опять же, даже в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы вроде пожара, возмещению подлежит только стоимость застрахованного оборудования и пострадавшего объекта недвижимости (при наличии соответствующего страхового полиса).

Читайте Закон № 94-ФЗ:

При составлении конкурсной документации заказчик или уполномоченный орган по своему желанию может установить требования обеспечения заявки на участие в торгах, так же как и требование обеспечения исполнения контракта в размере не более 30% начальной (максимальной) цены контракта. При крупных заказах, если цена контракта превышает 50 млн руб, установление требований обеспечения исполнения контракта является обязательным.

Требования к обеспечению устанавливаются в пределах 10-30% от начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса, если контрактом предусмотрена выплата аванса. Если же размер аванса составляет более 30% от цены контракта, то размер обеспечения не может превышать размер аванса на 20%.

Если речь идет о поставках новых машин и оборудования с ценой лота от 50 млн руб, а также поставках медоборудования любой стоимости, установление требований обеспечения контракта является обязательным.

Признание такого случая страховым совсем не означает, что страховым случаем будет признано неисполнение контракта перед заказчиком ввиду потери в огне производственного оборудования. Чтобы доказать связь между этими событиями, поставщику придется обращаться с суд. Аналогично – заказчику, если он, наоборот, желает доказать отсутствие этой связи и потребовать исполнение контракта во что бы то ни стало. В отсутствие четкого законодательного регулирования этих вопросов страхование ответственности по контракту решено вывести из перечня способов обеспечения исполнения контракта.

Такая же ситуация сложилась с банковской гарантией страховых организаций.

В соответствии с Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" выдача банковской гарантии является банковской операцией, которые производятся только на основании лицензии, выдаваемой Банком России. Кредитным же организациям запрещено заниматься страховой деятельностью.

Не являясь кредитной организацией, страховщик не может получить лицензию Банка России на осуществление банковских операций. Таким образом, страховые организации оказались полностью выдавлены с рынка финансового посредничества между государством и поставщиками. Но страховки стоили дешево и выдавались в заявительном порядке.
Банковская гарантия по контракту - удовольствие достаточно дорогое. В среднем по рынку стоимость ее начинается от 2-3 % от суммы обеспечения, но не менее 20 тыс. руб, что достаточно весомая сумма для малого бизнеса. Получить банковскую гарантию так же сложно, как кредит. Сумма вознаграждения, на которую рассчитывает банк, зависит от наличия регулярных стабильных ежемесячных оборотов по расчетным счетам, причем желательно – в банке-поручителе. На минимальную величину комиссии по гарантии могут рассчитывать только те компании, чьи кредитовые обороты по счетам составляют не менее 70% от суммы кредита. С оборотами менее 20% гарантию можно получить не менее чем под 5% годовых от суммы банковской гарантии за срок ее действия.

Комментарий специалиста

Татьяна Тихонова, директор департамента корпоративного кредитования

ОАО “БИНБАНК” в соответствии с требованиями Закона № 94-ФЗ предлагает своим клиентам следующие кредитные продукты:

Для обеспечения заявок на участие в конкурсах/аукционах банком предоставляются банковские гарантии и денежные средства, вносимые в качестве обеспечения в форме депозита.

ЭТО НАДО ЗНАТЬ:

В рамках обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта выделяются разновидности гарантий:

     гарантия исполнения условия контракта. Например, гарантия поставки продукции для государственных (муниципальных) нужд;
     гарантия на период действия гарантийных обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по государственному или муниципальному контракту. Такая гарантия обеспечивает исполнение обязанностей перед заказчиком в период гарантийного срока. Стандартная ситуация - ремонт поставленного в рамках исполнения заказа оборудования;
     гарантия, обеспечивающая качество товара, работ или услуг, а также срок предоставления гарантии качества. Такая гарантия обеспечивает качество поставленной продукции или оказанных услуг, и сроки поставки на том уровне, который был обещан поставщиком заранее, к примеру, в заявке исполнителя государственного заказа, поданной в конкурсную комиссию.

Получение гарантии связано с оценкой финансовых показателей предприятия. По общепринятым правилам, банковскую гарантию могут получить юридические лица или индивидуальные предприниматели, отвечающие следующим требованиям:

    срок существования организации не менее 9 месяцев;
    работа в отрасли по профилю проводимых торгов не менее 6 месяцев;

Мало шансов получить банковскую гарантию у тех, кто не сможет доказать наличие у себя необходимой материальной базы. У банков пока нет четких методик оценки, достаточно ли у клиента техники и оборудования для выполнения госзаказа, насколько хватает персонала для выполнения работ. Если в качестве доказательств своей бизнес-состоятельности клиент предъявляет договоры с субподрядчиками на выполнение работ, то банк потребует предоставления документации о финансовой состоятельности субподрядчиков. Также банк может запросить рекомендательные письма от контрагентов и партнеров, или любые другие документы на свое усмотрение. Но в любом случае решение о выдаче гарантии принимает исходя из весьма субъективных представлений сотрудников банка о серьезности намерений поставщика.
При общении с банком на предмет предоставления гарантии по контракту вступают в силу те же схемы, что при получении любых других банковских услуг: постоянным клиентам скидка. Постоянным клиентам банки могут открыть кредитные линии, для того чтобы исполнитель по контракту мог участвовать в большом количестве конкурсов или аукционов. Банковская гарантия может обойтись дешевле, если предварительно клиент оформлял тендерный кредит для обеспечения заявки на участие в конкурсе/аукционе.

Как правило, размер обеспечения заявок на участие в конкурсе/аукционе не превышает 5% от начальной цены контракта и предоставляется на срок рассмотрения конкурсных заявок, который составляет в среднем около 30 дней. Предоставление данных кредитных продуктов не сопряжено с высоким риском для Банка, т.к. денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются на наш расчетный счет в течении 5 рабочих дней и являются источником погашения предоставленных кредитных средств, тем самым, минимизируя риски невозврата кредитных средств и их нецелевого использования.

В случае если условиями контракта на право заключения, которого проводится конкурс не предусмотрено предоставление в дальнейшем участником конкурса обеспечения исполнения контракта в виде кредитных продуктов, например, есть договоренность что обеспечение будет предоставлено в виде поручительства сторонней организации, или оно вообще не требуется, то при условии хорошего финансового положения клиента, наличия положительного опыта участия в подобных конкурсах ему могут быть предоставлены кредитные продукты на более льготных условиях, в т. ч. и без предоставления залогового обеспечения, а только под поручительство собственников бизнеса.

Для обеспечения исполнения государственного контракта банком, в основном предоставляются банковские гарантии и реже денежные средства, вносимые в качестве обеспечения в форме депозита.

Размер обеспечения исполнения контракта, как правило, составляет от 10 до 30% от начальной цены контракта и предоставляется на срок действия контракта. В данном случае предоставляемое обеспечение является более высокорискованным, т.к. при предоставлении таких кредитных продуктов Банк принимает на себя риск платежа по обязательствам клиента с последующим возмещением этих расходов за счет клиента. Основным источником погашения обязательств клиента перед Банком будет являться денежный поток от оплаты выполненного контракта или текущей деятельности клиента и при анализе таких проектов соблюдаются определенные требования к финансовому положению и к залоговому обеспечению.

В частности если у клиента хорошее финансовое положение, есть положительный опыт поставки товаров, выполненных работ или услуг, имеются необходимые ресурсы для выполнения контракта, то банк, принимая в расчет надежность заказчика, может одобрить Клиенту кредитование под частичный залог.

Если же платежеспособность клиента вызывает сомнение у Банка, в частности у него отсутствует опыт выполнения работ предусмотренных контрактом, он не обладает всеми необходимыми ресурсами для выполнения контракта, недостаточно собственных средств для выполнения контракта и планируется привлечение кредита, то в этих случаях требуется высоколиквидное обеспечение в виде недвижимости или 100% денежного обеспечения в форме депозита или собственных векселей банка.

Как правило, банк, рассматривая заявку клиента о предоставлении кредитных продуктов для обеспечения заявки на участие в конкурсе одновременно рассматривает возможность предоставления кредитных продуктов для обеспечения исполнения контракта, тем самым принимая и понимая риски которые несет проект в целом.

Что касается размера комиссии за предоставление банковских гарантий, то она определяются индивидуально и зависит от срока гарантии и риска, который несет в себе проект, в среднем по рынку вознаграждение по банковским гарантиям составляет 2-4% годовых, что касается процентной ставки по предоставленным денежным средствам, то в среднем по рынку она составляет 8-12%. и ее величина зависит от тех же условий что и комиссия по банковским гарантиям.
В целом же за последние несколько лет у компаний наблюдается существенное увеличение спроса на вышеуказанные кредитные продукты. Причиной этому являются своевременная оплата по госконтрактам и надежность заказчиков. Наличие договоров с государственными учреждениями положительно влияет на имидж компании и является подтверждением высокого качества оказываемых ею услуг.
О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” в части обеспечения исполнения государственного контракта.


Письмо ФАС России от 17.03.2011 № АК/9281 о разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (далее - Закон о размещении заказов) в части обеспечения исполнения государственного контракта.

В соответствии с п. 15.2 ч. 15 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34 и п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация о торгах должна содержать размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Заказчик, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, может принимать безотзывную банковскую гарантию, выданной банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или денежные средства, переданные Заказчику в залог, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, принимать простой вексель, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, неправомерно.

При этом в соответствии с ч. 4 ст. 29, ч. 4 ст. 38 и ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказа (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 240-ФЗ) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником размещения заказа, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией, документацией об аукционе или документацией об открытом аукционе в электронной форме соответственно.

На основании изложенного ФАС России считает, что в соответствии с частью 1 статьи 29, части 1 статьи 38 и части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, с которым заключается государственный или муниципальный контракт признается уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта в случае не предоставления безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах.
Полный текст читайте на портале госзакупок "Про-Госзаказ.Ру" 

Источник: Госзаказ в вопросах и ответах